《波兰宪法》第74条和第5条存在内在的关联，第5条是一个基本的宪法原则，它规定波兰共和国政府有义务根据可持续发展的原则保护自然环境。

[65]但竞争会湮灭亲情，直至引发皇室的悲剧。换言之，在古代中国，若无皇权，不围绕皇帝，精英政治就没法组织、运行和没有保证，甚至政治会高度不稳定。

Oliver Wendell Holmes, Jr., John Marshall, in The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., ed.by Richard A. Posner, University of Chicago Press, 1997, p.208. [77] Weber, Economy and Society, 同前注35，Ch. 14, Charisma and Its Transformation. [78] Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, 同前注59, p.91. 载《法律和社会科学》第12卷（2013），欢迎转载，但请注明出处。他们如何走遍这块土地，让所有有选举权的成年人都了解他？在一个没有出生年月记录的社会中，甚至如何确认和验证成年？甚至如何让这块土地上都知道并能遵守这个有关成年的标准？人们又为什么要聆听和了解孔子或孟子？为什么要聆听，且如何能听懂，他们的克己复礼或民贵君轻的主张？能听懂他们的口音吗？如果有多人竞选，又如何让选民了解并能有效识别每一个希望参政的候选人，和他们各自的政见？如何以文字或其他某种符号准确勾连、识别并在选票上标记各位候选人？如何通知并召集各位成年人开全体大会或代表大会，在没有钟表的时代又如何协调各地同时和分别开会和投票？何为票？又如何计票？集中还是分散？如何确保计票准确和公正？所有这些在今天看来很简单的事，需要的都不仅仅是民主是个好东西的判断或公平正义比太阳还要有光辉的理念，需要相对便利的交通和通讯，需要文字，需要迅速和有效的信息记录和传递、汇集、分类和保存，需要一批熟悉文字并能有效利用文字传递信息的专业人员。[29] Hobbes, Leviathan, 同前注26，pp. 185-186 [30] 高长山：《荀子译注》，黑龙江人民出版社，2003年，页538-539。如果还想要在这篇疆域上构成（constitute）一个古代文明国家，还能有较长的和平，只能通过帝制，无论是早期的天子制还是秦汉之后的皇帝制。结果会是，在位皇帝反而更难获得正确决策所必须的真实、可靠和全面的信息。

[43] 中国有很多神话，最大的神话就是知识分子受迫害。因此，现代以来中国社会流行的关于皇帝专制愚昧的断言，只是现代中国为了必须的社会革命和转型而创造的、并就此而言曾有重大革命意义的意识形态。权利这一用语对当代人而言是如此熟悉，以至于在日常生活中我们认为对这个概念已经无须作进一步阐释就能正确使用。

参见哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东等译，译林出版社2000年版,第182页。就目的而言,这些权能是满足人们利益的一种手段。因此，自我立法的观念不再是单个道德主体的自我立法，而是作为主体间的公民们运用商谈原则的自我立法,而（法律）权利的逻辑起源正在于此，商谈原则应该以法律形式而建制化成民主原则的外形，而民主原则则进一步赋予立法过程以形成合法性的力量。既然是重构而非推翻重来，就必须继承法哲学研究传统中那些已经存在的关键概念，权利则是这些关键概念中最为重要的概念。

{27} Simone Chambers, Discourse and democratic practices，in White, S.（1995） The Cambridge Companion to Habermas, New York：Cambridge University Press，pp.233-259. {28} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第44页。霍布斯的社会契约论为专制社会所作的这种辩护在当代语境下看来显然是问题重重的，姑且不论专制国家是不是有可能代表臣民的开明利益，公民们通过社会契约为何一定要选择专制国家这样的制度就缺乏论证，更不要说对公民概念的运用已经是在契约之后的社会语境中的理解了。

{16}为了确保主体生来（先天、先验）就具有的行动自由不至于在相互冲突的社会行动中丧失殆尽,社会契约论作为一个秩序井然社会的思想基础便孕育而生了。法律保证了行动期待的稳定性与普遍性，法权人相对于道德主体免除了在现代社会中过重的认知、意志、组织负担。{29}因此，哈贝马斯更多地继承了康德对道德原则的普遍化论证方法，而不同意把法律权利理解为道德的外在表现，商谈原则对道德领域的运用同样适用于对法律领域的运用，把商谈原则运用于法律领域是对现代法律自我理解至关重要的一个环节，通过这个环节，权利的交往性前提被深刻地揭示了出来。这一法哲学研究倾向的最近发展则表现在卢曼（Niklas Luhmann）的系统功能主义法哲学之中，即仅从观察者视角对法律系统做客观化的功能主义描述而不涉及参与者视角的规范论证。

哈贝马斯对康德理论的继承与批判这两个纬度是在把康德理论与其他哲学、社会理论（社会契约论、法律实证论、系统功能主义、结构主义等）相比较的背景下进行的，由于社会契约论代表了迄今为止影响最为广泛的对法律合法性基础的理解，而且在某种意义上，康德自己就是霍布斯的忠实学生。{23}哈贝马斯对康德的批判要点在于用交往理性取代了先验理性，用生活世界取代了不可调和的世界（现象界与本体界）。{14} 主观权利的本质在于主体性，即以笛卡儿为代表的我思哲学为理论基础，强调作为独立个体的我（主体）在认识论意义上从而在本体论意义上的优先性的思维方式。{15} 主体与人这两个概念在当代大多数语境下都可以互换使用。

通过以上简要的阐述，我们已经可以大概把握住德国古典哲学中自主、自由这些作为权利理论基础的概念。{7}可以看出，统一欧洲联邦实现的法哲学前提就是公民交往的法律制度化，现代法律的自我理解应该为后民族格局的到来积极做出转变，从基于历史性事实因素的先在民族性格转换到基于公民自主规范因素的平等主体间的交往结构。

Bernstein, R.（ed.）：Habermas and Modernity, Cambridge, MA：MIT Press, Introduction, p.1. {36} [法]保罗·利科：《论公正》，程春明译，法律出版社2007年版，第42页。{29}对于哈贝马斯的这个观点，有不少学者提出了质疑，可参见Jon Mahoney,Rights without dignity? Some critical reflections on Habermas's procedural model of law and democracy, in Philosophy Social Criticism Vol.27 no.3 pp.21—40。

{12}否则的话，对权利的理解就会产生悖论性的结果：一方面是公民权利这样的主观权利,它对合乎法律规则行动的动机不予过问（只要行动不影响到别人的行动自由就是正当的）。所谓的交往性前提即有能力订立社会契约的具有开明私利的主体在订约之前就必须具有的那些交往能力。也就是说，法权人可以仅仅出于外在的自由选择（而非内在的自由意志）而行使法律权利。{7} [德]哈贝马斯：《包容他者》,第187页。因此,在19世纪之前的西方世界中黑人奴隶、妇女等都不能够被称为主体，但可以被称为人。在此意义上，主观权利与私人自主这对概念毋宁说是一个概念：主体性概念——只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念,他应该是他自己的主人。

以意识哲学为立足点，私人自主的概念才得以可能，由于每个主体{15}都具有认识能力上的平等性，个人就有充分的自由在社会中行动，只要其自由行动相容于其他主体的自由。因此，霍布斯的社会契约论可以看成是在论证一个无民主（主权者控权）的资产阶级法治国（一切权力都以法律的形式存在），在这个无民主的法治国中，作为建立正确秩序的工程师{40}的哲学家们为主权者设计使得人们有可能在正确建立起来的社会秩序中过幸福生活的法律制度。

{10}哲学上对权利的这种平等性理解（主体的平等的自由）其实恰好说明了权利概念在现代经济社会中的核心地位：以权利为核心的现代法尤其适用于这样一种社会，这种社会所依赖的是道德上中立之行动领域中那些受利益导向的、以各自成功为目的的单个主体的非中心化决策。（3）意识形态层面从主体性意识哲学转向主体间交往哲学。

正是在这一点上，体现了哈贝马斯对康德法哲学思想批判继承的清晰思路：接受康德的主观权利的概念但对这一概念的主体性基础进行交往理性改造，从而使之适应时代的步伐。为了理解契约的意义并知道如何使用契约，他们必须已经能够自由运用彼此间的社会认知体制视角，而这种体制他们只可能在自然状态中并不存在的社会条件下才能够获得。

{46} Habermas，Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， W. Rehg（trans.）. Cambridge，MA： MIT Press,1996, p.121. {47} Habermas, Paradigms of Law, trans. William Rehg n Cardozo Law Review 17（1996）, pp.771-784. {48} Habermas： Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， W. Rehg （trans.），Cambridge，MA： MIT Press,1996, pp.129—130. 出处:南京大学法律评论 2012年第38期 进入 陈伟 的专栏 进入专题： 权利 哈贝马斯 人权 人民主权 。第一个前提是对相互性概念的把握，自然状态中的主体根本就不具备从他人的视角出发来看待问题的能力，也不可能把自己的自由建立在他人承认的基础上，而这一点却被霍布斯不自觉地忽视了，霍布斯意义上的自然状态中的主体已经预设了这种能力的存在,对此霍布斯并未予以论证。{14}与之相对，英美法系的形而上学基础为英国经验主义哲学。但同样值得批判的是，那种把主观权利的概念建立在道德哲学基础上的自然法思想,哈贝马斯认为在当今这样一个后形而上学的社会中，这种以意识哲学为前提的法哲学研究倾向无法提供令人满意的对法律合法性根基的解释。

{26}对康德绝对命令的普遍语用学（商谈）改造于是构成了哈贝马斯实践哲学的理论前提,理想性的商谈用一种对话式的普遍化测试取代了绝对命令独白式的普遍化测试。{26} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第36页。

‘赞成或‘反对立场创造了一定的社会事实。他对现代强制法与国家权力有着与霍布斯同样清楚的描述。

与经验主体的内心世界一道，康德的这两个世界又回到了日常交往实践当中，成为多少具有世俗意义的共性假设，从而使得对语言的认识、调节和表现成为可能，还因此而与‘世界中的事物发生了联系。**陈伟，南京大学法学院讲师，哲学博士、法学博士后。

{43} [美]迈克尔·J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第161页。{12}事实性与有效性之间的张力是哈贝马斯法哲学研究的核心问题，哈贝马斯所谓的张力（tension）,大约说的是一种平衡关系，即事实性与有效性彼此制衡、互为解释，谁也离不开谁，离开事实性的有效性是空中楼阁而离开有效性的事实性在当代社会难以持久但是这种晦涩化倾向使学术批判的真实性要求打了折扣，因为让人头晕目眩的复杂理论语言使理论根基不是很深厚的初学者不知所云，等到这些初学者多年以后积累了相当程度的理论知识才发现当初所阅读之书的道理其实很简单，只是人为复杂化了。对于这一类政治依附之作，无人问津也是法学界的一个自然性应对，因为聪明的学者们是不会为路人皆知的谎言去争辩和反驳的。

岂不知学者也是生物性动物，也有物质上的欲求，人生存的一个基本道理就是谁控制了你的胃，谁就控制了你的一切，谁控制了学者的待遇，谁就控制了学者的思想。如程序主义其实就是宪政主义，权利本位其实就是政治自由主义，权力制约实质就是三权分立，这些概念在内涵上并无根本性差异。

法学学术界是一个交往共同体，真正有效的学术批判和交流需要遵循交往理性的规则，如果缺乏这些规则，学术交流就会失去实践的旨趣，而变成自说自话、自娱自乐的无效争论。就法学界而言，一方面各类资金源源不断地涌入学术界，另一方面有影响力的学术成果却很少问世，一方面是各类学术著作层出不穷，另一方面实践反响微乎其微。

这种垄断在法学界构成了布迪厄所谓的象征暴力，其超越了机械强制与自愿服从，让那些年轻学者既爱又恨，既心怀不满又心存幻想，既是受害者又是自虐者。而学术剽窃会造成不必要的观点重复，学术交流就产生了多余，成了无的放矢。